En los últimos días, artículos y comentarios en redes sociales pretenden instalar una lectura que no resiste una lectura jurídica mínimamente rigurosa: que el Tribunal Constitucional del Perú habría “avalado”, “abierto la puerta” o incluso “legitimado” la maternidad subrogada. Esa afirmación es falsa. Y no solo es falsa: resulta profundamente irresponsable frente a un tema que involucra derechos fundamentales de niños y mujeres.
La sentencia recaída en el Expediente N.° 01367-2019-PA/TC debe ser leída con cuidado, sin consignas ni activismo disfrazado de análisis jurídico. Quien lo haga advertirá rápidamente que el Tribunal no reconoce la maternidad subrogada como institución jurídica válida, ni establece su licitud en el ordenamiento peruano.
No existe mayoría constitucional a favor de la subrogación
Uno de los datos más relevantes —y convenientemente omitido en muchos comentarios mediáticos— es que no existe una mayoría constitucional que respalde la maternidad subrogada. Tres magistrados del Tribunal Constitucional —María Antonieta Pacheco Zerga, Gustavo Gutiérrez Ticse y César Ochoa Monteagudo Valdez— sostuvieron expresamente que la gestación subrogada resulta incompatible con la dignidad humana y con el ordenamiento constitucional. Otro magistrado negó que pueda ser tratada como una institución jurídica válida.
Este solo hecho desmonta la narrativa según la cual el Tribunal habría sentado un precedente favorable a la subrogación. Lo que existe es, más bien, una profunda división interna y la ausencia total de consenso constitucional sobre la materia.
La exhortación dirigida al Congreso de la República, en ese contexto, no puede interpretarse como un mandato para permitir o legalizar la maternidad subrogada. Muy por el contrario: la propia sentencia deja abierta la posibilidad de que el legislador opte por restringirla o incluso prohibirla, atendiendo a los riesgos bioéticos y a la protección de la dignidad humana.
Un caso resuelto con omisiones graves
La sentencia pretende justificarse en la protección del “interés superior del niño”. Sin embargo, el propio razonamiento del Tribunal revela omisiones alarmantes que debilitan seriamente esa invocación.
Durante el proceso quedó acreditado que la menor no mantiene vínculo genético alguno —ni por óvulo ni por espermatozoide— con quienes fueron reconocidos como sus padres. Pese a ello, el Tribunal no consideró ninguna actuación destinada a proteger el derecho de la menor a conocer su origen biológico, ni dispuso diligencias para esclarecerlo. En un caso de esta naturaleza, esa omisión es difícilmente justificable.
Más aún, los demandantes afirmaron que el procedimiento de fecundación in vitro se habría realizado en una clínica de fertilidad determinada. Sin embargo, la propia clínica negó expresamente haber realizado procedimiento alguno para esa pareja. Esta contradicción fáctica, de enorme relevancia, no fue esclarecida ni valorada por el Tribunal Constitucional.
El problema se agrava cuando se advierte que el Tribunal no indagó el proceso concreto mediante el cual la menor llegó a la custodia del matrimonio. Al hacerlo, dejó sin examen la posibilidad de la comisión de conductas ilícitas, incluida la trata de personas, una de las preocupaciones más graves asociadas a la maternidad subrogada a nivel internacional.
Otro aspecto particularmente preocupante es la afirmación del Tribunal, contenida en el fundamento jurídico 6, según la cual no existiría un vínculo de consanguinidad ni de afectividad entre la madre gestante y la menor. Esta conclusión se formula sin la existencia de un examen probatorio riguroso, sin peritajes psicológicos y sin considerar la naturaleza misma del vínculo gestacional ni sus consecuencias emocionales.
Reducir una relación humana tan compleja a una constatación meramente formal no solo empobrece el razonamiento jurídico, sino que invisibiliza la dimensión humana de la gestación y sus efectos tanto en la mujer como en el niño.
Lo que realmente dice —y no dice— la sentencia
Conviene ser claros: esta sentencia no crea un derecho a recurrir a la maternidad subrogada, no la legitima y no la reconoce como compatible con la Constitución. Se trata de una decisión excepcional, centrada en un caso concreto, adoptada en un contexto de vacío normativo y con una argumentación que presenta debilidades evidentes.
La lectura sistemática de la sentencia y de los votos singulares conduce a una conclusión inequívoca: el debate está abierto y, para varios magistrados del propio Tribunal Constitucional, la maternidad subrogada es contraria a la dignidad humana. La exhortación al Congreso debe entenderse, por tanto, como un llamado a legislar desde un enfoque bioético y de protección reforzada de derechos fundamentales, lo que incluye la posibilidad —y para algunos magistrados, la necesidad— de establecer su prohibición expresa.
Presentar esta sentencia como un triunfo de la agenda a favor de los vientres de alquiler no es un error ingenuo. Es una manipulación. Y frente a ella, el periodismo serio y el análisis jurídico honesto tienen el deber de poner las cosas en su lugar.
(*) Carlos Polo es Director de la Oficina para Iberoamérica de Population Research Institute
